Mediante decisión del 25 de noviembre pasado, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección “C”, determinó revocar la decisión anterior, de fecha 26 de febrero de 2016, por medio del cual el Alto Tribunal resolvió decretar una medida cautelar que paralizaba la decisión de la Agencia Nacional de Minería, contenida en su Resolución 293 de 2015, encaminada a recuperar para el Estado cuantiosos recursos de regalías dejados de pagar por la explotación de Níquel a cargo de la empresa Cerro Matoso S.A.
En su nueva decisión, el Consejo de Estado, destaca como antecedentes la solicitud de suspensión provisional de la resolución de la Agencia Nacional Minera, la cual presenta la fórmula correcta para el cálculo de las regalías, y solicita la información histórica para proceder al ajuste retroactivo de las regalías. Argumenta Cerro Matoso S.A., que la liquidación retroactiva viola el principio de irretroactividad de las normas y la seguridad jurídica, como dimensiones del debido proceso y el derecho de defensa. Y con respecto al perjuicio irremediable, Cerro Matoso S.A., argumenta que la nueva fórmula es ilegal y antitécnica por cuanto arroja valores exagerados de las regalías, con lo cual se le produce una grave afectación económica.
En audiencia celebrada el 22 de febrero de 2016, tanto la Agencia Nacional de Minería, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE), el Departamento de Córdoba, la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge (CVS), el municipio de Montelíbano y el Ministerio Público, se opusieron a las pretensiones de Cerro Matoso S.A.
La ANM defendió su decisión, aclarando que con ella se pretende “encontrar el valor del mineral en boca de mina” y señaló que el precio acordado contractualmente desde 1985, partía del indicador internacional London Metal Exchange (LME).
El Ministerio Público conceptuó que la suspensión provisional no estaba llamada a prosperar puesto que no se encuentra acreditado un perjuicio irremediable.
El Municipio de Montelíbano sostuvo que la decisión de la ANM no persigue un pago retroactivo, sino la liquidación y pago completo de las regalías, puesto que Cerro Matoso S.A. ha venido haciendo pagos provisionales; y adicionalmente sostuvo que esta empresa no presentó prueba sumaria que demuestre su perjuicio irremediable.
El Consejo de Estado en dicha ocasión y mediante decisión del 26 de febrero de 2016, determinó conceder una medida cautelar consistente en interpretar provisionalmente la resolución de la ANM, en el sentido de que su ámbito de aplicación temporal solo comprende situaciones jurídicas futuras, excluyendo cualquier tipo de uso retroactivo, amparando así derechos adquiridos y el derecho a la propiedad privada, pero sin perjuicio de lo pactado en los contratos vigentes al momento de la promulgación de la ley. También, el Alto Tribunal encontró acreditado el perjuicio irremediable, por cuanto existe la posibilidad cierta, real e inmediata de que la ANM haga efectiva la reliquidación retroactiva de las regalías ya causadas.
La Agencia Nacional de Minería, el Departamento de Córdoba, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Municipio de Montelibano interpusieron el recurso de súplica con el interés en que el Alto Tribunal revocara la medida cautelar concedida.
Cerro Matoso S.A., solicitó que se confirmara la decisión ya tomada, reiterando sus argumentos de irretroactividad de las normas y seguridad jurídica.
La ANM argumentó que su resolución pretende la construcción de la serie de precios históricos y establecer la metodología para ajustar las liquidaciones que en su momento las partes aceptaron realizar en forma provisional. Al respecto, puso de presente que para Cerro Matoso S.A. siempre fue claro que el cálculo y la liquidación de las regalías tenía un carácter provisional.
El Municipio de Montelibano insistió en que Cerro Matoso S.A., no presentó siquiera prueba para demostrar perjuicio irremediable, y agregó que las regalías pagadas por esta empresa tenían carácter provisional, y que por ello, la autoridad minera debía expedir el procedimiento idóneo para la recuperación del recurso impagado.
Por su parte, la ANDJE sostuvo que la medida solicitada y la decretada, eran distintas luego la decisión inicial del Alto Tribunal era incongruente; y que además, no se demostró el perjuicio alegado por Cerro Matoso S.A; así como tampoco, esta empresa no realizó el ejercicio de ponderación entre la afectación del interés general y el patrimonio público.
El Departamento de Córdoba sostuvo que el pago de las liquidaciones realizado por Cerro Matoso S.A., no constituye una situación consolidada, por cuento dicho pago tuvo un carácter provisional.
En sus consideraciones, y luego de explicar los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, el Alto Tribunal identificó que Cerro Matoso S.A. suscribió con la Autoridad Minera un Otrosí de fecha 30 de agosto de 2011, al Acuerdo del 5 de agosto de 1985. En dicho Otrosí, las partes acordaron modificar uno de los componentes de la fórmula pactada en el Acuerdo 5 de 1985, y determinaron que dicha variación aplicará provisionalmente desde marzo 2005 y hasta que se fije el precio base de liquidación de regalías por parte de la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME, – según la Ley 141/94. Adicionalmente, sostuvo el Alto Tribunal que Cerro Matoso S.A., no aportó siquiera prueba sumaria de la existencia de los perjuicios que estaba alegando. Con fundamento en lo anterior, determinó revocar la medida cautelar decretada el 26 de febrero de 2016 y en su lugar, denegar la solicitud de suspensión provisional de la resolución de la ANM, que solicitaba Cerro Matoso S.A.
Finalmente, el Alto Tribunal indicó que lo que debe resolverse ahora en el debate jurídico y probatorio que se adelantará en el proceso, es la fijación del alcance de la provisionalidad pactada entre las partes del contrato de concesión minero 866 de 1963, respecto a la fórmula para la determinación del precio base de liquidación de regalías. Al respecto, la primera audiencia se llevará a cabo el próximo miércoles 18 de los corrientes a las 2:30 pm en las instalaciones del Consejo de Estado.
La Resolución 293/15 expedida por la Agencia Nacional de Minería, ha recuperado entonces su aplicación plena. En virtud de ella, Cerro Matoso S.A., tendrá tres (3) meses que entregar su información histórica de precios desde el año 1994, con base en la cual la UPME dispondrá de tres meses para verificación y generación de la relación histórica de precios aplicables.
Se está entonces ad portas de una posible recuperación, para la Nación y para las regiones productoras, de muy importantes recursos que deberán servir para apuntalar su desarrollo y compensar a su vez, los enormes costos ambientales, sociales y de todo orden, asociados a la explotación del níquel. Merece igualmente distinción, el decidido esfuerzo regional en cabeza de la Gobernación de Córdoba y en especial del Municipio de Montelíbano, en favor de la pronta y segura recuperación de estos recursos.